청구법인이 전환사채 발행시 자신에게 부여된 전환사채 콜옵션을 특수관계인에게 무상양도한 것으로 보아 부당행위계산부인 규정에 따른 법인세를 부과한 처분의 당부

요지쟁점콜옵션은 사채권자에 대하여 전환사채에 대한 매도를 청구할 수 있는 권리로, 그 매수인 지정 행위는 자산 무상양도에 해당하므로 부당행위계산부인 대상에 해당함

주문동화성세무서장이 2024.4.1. 청구법인에게 한 법인세 2019사업연도분 OOO원 및 2020사업연도분 OOO원의 부과처분과 2024.4.8. A의 상여로 소득처분한 소득금액변동통지(OOO원)는 A이 청구법인에게 반환한 OOO원을 2019사업연도의 익금에서 제외하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다.

이유1. 처분개요가. 청구법인은 1994.10.5. 설립되어 이동통신 기지국용 장비와 부품의 개발·제조 및 판매를 주사업으로 하고 있고, 2000.3.17. 코스닥시장에 상장되었다. A은 청구법인의 대표이사이자 최대주주이고, B은 청구법인의 주주이자 대표이사의 배우자인데, 2017사업연도말 기준으로 A 및 B은 청구법인의 발행주식을 각 35.55%(5,724,309주) 및 5.06%(814,910주)를 보유하고 있다.나. 청구법인은 2018.5.25. OOO원 규모의 전환사채를 발행하여 A 주식회사 외 14개 금융회사(이하 “전환사채권자들”이라 한다)가 이를 인수하였는데, 위 사채인수계약의 별지에는 발행된 전환사채 중 35%를 한도로 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자(매수인)는 일정한 기한 내에 사채권자가 보유하고 있는 본 사채의 일부를 매수인에게 매도하여 줄 것을 청구할 수 있다’라는 내용으로 청구법인의 콜옵션(이하 “쟁점콜옵션”이라 한다)을 규정하였다.다. 청구법인은 위 쟁점콜옵션 설정계약에 따라 2019.7.25. 전환사채권자들에게 위 전환사채 중 OOO원(총 전환사채금액의 35%, 이하 “쟁점전환사채”라 한다)에 대하여 ‘A, B(이하 “쟁점지정자들” 또는 “사주부부”라 한다)을 매수인으로 지정한다’라는 내용을 서면으로 통보하였고, 이에 쟁점지정자들은 2019.8.9. 전환사채권자들로부터 위 전환사채를 매수(OOO원, 원금+이자 등)하였으며, 2019.8.9. 및 2019.8.12. 인수한 쟁점전환사채의 전환권을 전부 행사하여 청구법인의 주식 총 770,313주(A 682,278주, B 88,035주, 1주당 OOO원)를 취득하였다.라. 중부지방국세청장(이하 “조사청”이라고 한다)은 2022.9.22.~2023.6.30. 기간 동안 청구법인의 2018~2020사업연도에 대한 법인세 통합조사를 실시하여, 청구법인이 쟁점지정자들을 쟁점전환사채의 매수인으로 지정한 행위(이하 “쟁점지정행위”라 한다)가 자산(쟁점콜옵션)의 무상양도에 해당하여 「법인세법」 제52조에 따라 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 부당행위계산부인 대상이라고 보아, 2023.8.11. 쟁점지정자들이 쟁점전환사채로 취득한 주식수(770,313주)에 쟁점전환사채의 1주당 평가액(OOO원)을 곱한 금액에서 취득가액(1주당 OOO원 = 전환가액 1주당 OOO원 + 이자 1주당 OOO원)을 차감하여 산정한 OOO원(1주당 OOO원)을 익금에 산입(A은 상여로, B은 배당으로 소득처분)하여 법인세를 과세하겠다는 내용의 세무조사결과를 통지하였다.마. 청구법인은 세무조사결과통지를 받은 후 2023.9.8. 국세청장에게 과세전적부심사를 청구하였고, 국세청장은 2023.12.6. ‘쟁점콜옵션의 행사자 지정일 현재의 쟁점콜옵션의 가치를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 산정하는 것으로 결정한다’는 재조사 결정을 하였으며, 이에 따라 조사청은 쟁점콜옵션의 가치를 채권평가기관에 의뢰하여 이항모형으로 평가한 가액(1주당 OOO원)으로 쟁점콜옵션의 시가를 재산정한 후, 처분청에 과세자료(부당행위계산부인 금액 OOO원)를 통보하였고, 이에 따라 처분청은 2024.4.1. 청구법인에게 2019사업연도 법인세 OOO원(가산세 OOO원 포함)과 (미환류소득 변동에 따른) 2020사업연도 법인세 OOO원(가산세 OOO원 포함)을 경정·고지하고, 2024.4.8. 익금에 산입한 금액을 쟁점지정자들에 대한 상여(A OOO원) 및 배당(B OOO원)으로 소득처분하는 내용의 소득금액변동통지를 하였다.바. 청구법인은 이에 불복하여 2024.6.12. 심판청구를 제기하였다.2. 청구법인 주장 및 처분청 의견가.

이유 2청구법인 주장(1) ‘기존주주가 지분율 범위 내의 전환사채를 취득하는 거래’는 자본거래로서 전환사채 발행법인을 이익분여의 주체로 보아 과세할 수 없다.(가) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나목 및 제8호의2는 전환사채 발행(인수), 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제40조 제1항에 따른 전환사채에 의한 주식 전환·인수·교환 등을 법인의 자본을 증가시키는 유형의 거래인 ‘자본거래’로 규정하고 있고, 이 경우 주주간 이익분여만 부당행위계산부인 대상으로 하고 있다.대법원은 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2 모두 주주와 발행법인 사이에 적용되는 규정이 아님을 분명히 하였고(OOO), 제3자 배정 저가 유상증자 사안에서도 제3자가 얻은 이익은 발행법인이 아니라 ‘기존주주’들로부터 이전된 이익임을 확인하였다(OOO). 국세청도 ‘제3자 배정 저가 유상증자’는 ‘기존주주’가 신주인수자에게 이익을 분여한 것으로 제8호의2 적용 대상이라고 판단하였다(심사-기타 2018-0010, 2018.7.11.).쟁점지정행위는 기존주주가 지분율 범위 내의 전환사채를 취득하는 거래로서 자본거래에 해당하고, 쟁점지정자들이 이익을 얻었다고 하더라도 이는 ‘전환사채 발행법인’인 청구법인이 아닌 ‘기존주주’ 혹은 ‘사채권자’로부터 온 것이므로 청구법인에게 부당행위계산부인을 적용할 수 없다.(나) 청구법인이 쟁점전환사채를 직접 취득하여 소각하는 경우 과세대상이 아니다. 또한 청구법인이 쟁점전환사채와 동일한 조건의 전환사채를 쟁점지정자들에게 저가로 발행하는 것도 과세대상이 아니다. 청구법인이 쟁점전환사채를 직접 취득하여 소각한 후, 쟁점전환사채와 동일한 조건의 전환사채를 쟁점지정자들에게 저가로 발행하는 것은 위 두 행위의 연속된 행위이므로 부당행위계산부인 대상이 아닌데, 이것과 쟁점지정행위는 그 결과가 완전히 동일하다는 점에서 쟁점지정행위 역시 부당행위계산부인 대상이 아니다.(다) 처분청은 쟁점지정행위는 자산의 무상양도라고 주장하나, 쟁점지정행위를 통해 쟁점지정자들이 얻은 이익의 핵심은 사채에 부여된 신주인수권(전환권)을 무상취득한 것인데(사채 자체는 시가 인수), 기존주주나 제3자에게 신주인수권을 무상 배정한 것을 발행법인의 손해라고 할 수 없고, 제3자가 배정된 신주인수권을 포기하여 발행법인이 이를 기존주주에게 재배정하는 경우도 마찬가지이다. 즉, 쟁점지정행위는 자본거래로서 주주간 이익분여 문제일 뿐, 청구법인과 쟁점지정자들 간 이익분여 문제가 아니다.(2) 쟁점지정행위는 부당행위계산부인의 요건도 충족하지 아니한다.(가) 쟁점지정행위는 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 각 호의 거래유형 어디에도 해당하지 아니한다.청구법인은 사채권자로부터 사채 발행가액의 35% 범위내에서 ‘청구법인 또는 청구법인이 지정하는 자에게 쟁점전환사채를 매도하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리’를 부여받았고, 쟁점지정행위는 위 권리를 행사한 것이다.

이유 3즉, 청구법인은 자산을 무상 양도한 바가 없고(제3호), 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 않은 것도 아니다(제7호의2).처분청은 2022년 금융위원회의 감독지침을 근거로 쟁점지정행위가 자산의 양도라는 의견이지만, 이는 회계상 자산에 관한 지침이며, 쟁점콜옵션과 같이 지침 공표 전 콜옵션이 제거된 경우 적용되지 않는다.처분청 제시한 조심 2009부2025·2027 결정(2010.2.4.)은 독립적인 자산으로 거래되는 ‘제3자가 발행한 콜옵션에 관한 것’이며, OOO 판결은 ‘제3자가 발행한 콜옵션을 유상으로 매입한 후 무상으로 양도한 행위에 관한 것’으로 ‘배임죄’와 관련된 판시 부분이라 청구법인 본인이 발행한 전환사채와 관련된 본건과 전혀 관련이 없다.(나) 쟁점지정행위는 경제적 합리성이 인정된다.1) 청구법인은 쟁점전환사채 발행 당시 계속된 적자로 인한 유동성 위기를 타개하고자 자산 매각, 구조조정 등을 실행하였으나, 더 이상 자금을 조달할 수 없는 부도위기에 직면하였다. 이러한 상황에서 쟁점전환사채를 발행한 것은 기업의 계속 경영을 위해 불가피했다.2) 특히, 청구법인이 쟁점지정자들을 지분율 범위 내에서 쟁점전환사채 매수인으로 지정한 것은 경제적 합리성이 인정된다. 전환사채 발행법인에게 일정한 범위내에서 전환사채를 직접 또는 발행법인이 지정하는 자가 인수할 수 있도록 하는 권리(콜옵션)를 부여하는 취지는, 발행법인이 전환사채를 매수하여 부채를 상환하거나 기존주주에게 전환사채를 인수할 기회를 부여함으로써 기존주주의 지분가치 희석을 방지하기 위함이다. 만약 발행법인이 임의로 기존주주가 아닌 제3자에게 전환사채를 배정하여 기존주주의 지분이 희석되는 것이 허용된다면(몇 차례만 전환사채를 발행하면 기존주주의 지분율은 현저히 떨어진다), 주주 입장에서는 전환사채의 발행 자체를 허용하지 않게 될 것이고, 이는 궁극적으로 전환사채 발행을 통해 유리한 조건으로 자금을 조달하려는 발행법인의 사업에 막대한 지장을 초래하게 된다.콜옵션부 전환사채의 발행과 대주주의 콜옵션 행사가 자본시장 내에서 관행적으로 빈번하게 이루어지고 있는 이유는 이러한 거래 구조가 투자자는 이자수익을 확보하면서 자금을 조기에 회수할 수 있는 장점이 있고, 발행회사는 자금을 확보하고 전환사채 인수계약에 따른 경영상의 제한을 최소화할 수 있다는 장점이 있기 때문이다(OOO). 금융위원회도 최대주주 등이 지분율 한도 내에서 콜옵션부 전환사채의 콜옵션을 행사하는 것은 허용하고 있는데, 청구법인은 대주주의 콜옵션 행사 한도가 생기기 전이었음에도 최대주주 및 특수관계인의 합산 지분율보다 낮은 “35%”를 콜옵션 행사한도로 정하였다는 점에서 콜옵션 조건을 악용한 것도 아니다.반면, 처분청이 제시한 OOO엘레베이터 사례는 경영권 분쟁 상황에서 대주주측의 지분율 확대를 위해 기존 지분율을 훨씬 초과하는 전환사채를 매수할 수 있는 콜옵션을 양도한 사안이고, 조심 2023중3454·2024중2681 결정은 대주주의 지분율을 훨씬 초과하는 전환사채를 매수할 수 있는 콜옵션부 전환사채를 발행하고 기존 주주 외에 제3자(주주의 특수관계인)도 콜옵션 행사자로 지정한 사안이므로 본건과 본질적인 차이가 있다.(다) 쟁점지정행위로 인하여 법인세 감소가 발생하지 않았다.만약 청구법인이 쟁점콜옵션을 행사하지 않았다면 기존 전환사채권자가 쟁점전환사채를 전부 주식으로 전환하였을 것인데, 그 경우와 쟁점지정행위를 통해 쟁점지정자들이 일부를 취득하여 전환한 경우를 비교하여 보면, 주주 구성 및 지분율에만 차이가 있을 뿐 청구법인의 순자산에는 차이가 없다.

이유 4전환사채 발행법인이 주주에게 저가로 전환사채를 발행하더라도, 세법상 발행법인의 순자산이 감소되거나 손금 산입하는 것이 아니므로(전환사채 인수인이 전환권을 행사하여 신주 인수대금을 납입하면 발행법인의 순자산이 증가할 뿐이다), 발행법인의 법인세 감소라는 결과 자체가 발생하지 않는다.또한 청구법인이 제3자를 매수인으로 지정하고 쟁점콜옵션 시가 상당의 이익을 얻지 않았다는 것 혹은 쟁점전환사채를 제3자에게 재매각하고 이익을 얻지 않았다는 것은 단지 기대 이익의 상실에 불과한데, 기대 이익의 상실은 손금으로 인정되지 않고(OOO), 청구법인은 이를 손금으로 계상한 사실도 없다.이하의 예비적 청구는 독립적·병렬적으로 판단이 필요한 부분으로, 예비적 청구 ②·③은 시가 평가 및 가산세 위법 여부와 관련 없이 각기 다른 사유로 취소되어야 하는 것이고(②는 쟁점지정자들의 지분비율 이내, ③은 과세표준 OOO원 상당액 감액), 쟁점③이 인용되는 경우 시가를 다시 평가하여 과세가 이루어져야 하며, 쟁점④가 인용되는 경우 가산세 부과처분 부분이 전부 취소되어야 한다.(3) (예비적 청구, 쟁점②) 적어도 쟁점지정자들의 지분비율 이내의 부분은 부당행위계산부인 대상이라고 볼 수 없다.(가) 전환사채의 인수권을 가진 주주는 그가 가진 주식의 수에 비례하여 전환사채의 배정을 받을 권리가 있기 때문에(「상법」 제513조의2 제1항), 쟁점지정자들이 지분율만큼 쟁점전환사채를 취득한 것은 주주로서의 권리에 기한 것이다. 따라서 전체 주주가 아닌 쟁점지정자들만을 매수인으로 지정한 것이 청구법인의 이익을 부당하게 분여한 것이라 가정하더라도 그 분여 이익은 ‘쟁점전환사채 35%의 매수인을 지분율에 비례하여 지정하였더라면 쟁점지정자들이 얻을 수 없었던 이익’, 즉 쟁점지정자들의 지분율을 초과하여 취득한 부분(쟁점전환사채 35%의 63.32%)에서 발생한 것으로 한정되어야 한다. 주주에게 그 지분율에 비례하여 쟁점전환사채를 인수하게 한 부분까지 문제삼는다면, 주주 배정 방식의 저가 신주 발행 자체가 발행법인에 대한 부당행위계산부인 대상이라는 것과 다를 바 없다.(나) 상증세법은 ‘전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우’만 증여세 과세대상으로 정하고 있다.

이유 5이에 과세관청은 대표이사가 지분율을 초과하여 전환사채 조기상환권을 행사한 사안이나(OOO), 지분율을 초과하여 전환사채를 인수하고 주식으로 전환한 사안(조심 2022서7295, 2023.7.25.)에서 ‘발행법인’에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 과세한 사실이 없고, ‘주주’에 대하여만, ‘지분율을 초과하는 부분’에 한정하여 증여세(주주가 개인인 경우) 혹은 법인세(주주가 법인인 경우)를 과세하였다.반면 본건의 경우 쟁점지정자들의 지분율 범위 내의 부분에 대해서까지 이익분여가 이루어진 것으로 보아 쟁점지정자들에게 소득처분에 따른 OOO원 상당의 소득세 과세가 이루어졌고(최고세율인 49.5%가 적용되어 증여세 세율에 육박한다), ‘발행법인’인 청구법인에 대하여도 OOO원 상당의 법인세 과세가 이루어짐에 따라 소수 주주들까지도 지분율 희석에 따른 손실에 더하여 청구법인의 재산 감소(법인세 납부)에 따른 추가적인 손실까지 입게 되었다.(다) 처분청은 청구법인이 쟁점전환사채를 취득한 후, 전부 제3자에게 매각을 하는 것을 전제로 쟁점지정자들의 지분율만큼의 콜옵션도 청구법인에게 귀속되어 있었다고 주장하지만, 청구법인이 전환사채를 인수할 1차적인 권리를 가진 주주들에게 쟁점전환사채를 재발행함을 전제로 하여야 하며, 이 경우 쟁점지정자들은 지분율만큼 전환사채를 인수할 권리가 있다는 점에서 처분청의 의견은 부당하다.(라) 처분청은 쟁점지정자들은 청구법인이 아니라 ‘사채권자’로부터 전환사채를 취득한 것이므로 자본거래로 볼 수 없다는 의견이나, 청구법인이 쟁점지정자들을 전환사채 매수인으로 지정하여 사채권자들에게 통지를 한 이상, 쟁점지정자들은 전환사채를 매수할 수 있을 뿐 쟁점콜옵션을 또 다시 행사하거나 제3자에게 매각할 수 없다. 결국 쟁점지정행위는 청구법인이 쟁점지정자들로 하여금 청구법인이 발행한 전환사채를 취득하게 한 행위인 것이므로 이를 기준으로 판단되어야 하는 것이며, 「법인세법 시행령」 제89조 제6항은 자본거래의 경우 그 유형에 따라 상증세법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로 이에 따르면 ‘지분율을 초과하는 부분’에 한하여 익금산입하여야 한다.(마) 콜옵션부 전환사채는 기존 주주의 지분율을 보호하기 위해 발행되는 것이라는 점도 고려해야 한다. 즉, 법인은 자금을 조달하기 위한 최후의 수단으로 제3자에게 전환사채를 발행하고는 있으나, 주가가 갑자기 올라 전환사채권자들이 주식으로 전환을 하게 되면 기존 주주의 지분율이 희석되는 문제가 발생하게 되므로 기존주주의 지분율을 유지할 필요가 있어 콜옵션부 전환사채를 발행하고 있으며, 금융위원회도 최대주주의 지분율까지는 콜옵션을 부여하는 것을 허용하고 있다. 본건은 위 콜옵션 한도 규정이 신설되기 이전이었음에도 금융기관의 제안에 따라 최대주주 지분율 정도로 콜옵션을 부여하였다. 전환사채 발행은 주주총회 특별 결의(정관에 규정된 경우 이사회 결의)를 통해 하도록 하고 있는데, 지분율만큼은 보호할 장치를 마련해야 한다는 것이 주주들의 뜻이다. 이러한 점을 고려하더라도 적어도 지분율만큼 취득하게 한 부분은 도저히 ‘부당행위’라고 볼 수 없다.(4) (예비적 청구, 쟁점③) 적어도 A이 관련 법률에 따라 청구법인에게 반환한 OOO원은 부당행위계산부인 대상에서 제외되어야 한다.(가) 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다) 제172조 제1항은 주권상장법인의 임원 또는 주요주주가 발행법인의 주식을 매수한 후 6개월 이내에 매도하여 이익을 얻은 경우에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있다.

이유 6이에 A은 양도한 400,000주에 대한 매매차익 OOO원을 금융감독원의 조치에 따라 청구법인에게 반환하였고, 청구법인은 이를 영업외수익(잡이익)으로 계상하고 법인세도 납부하였다. 이 부분은 청구법인이 A에게 이익을 분여한 것이라 볼 수 없고, A의 입장에서도 소득(상여)이 실현된 것이라 볼 수 없다. 또한 청구법인 입장에서는 이 건 부과처분에 더하여 당초 수익으로 계상한 부분과의 이중과세 문제가 발생한다.(나) 대법원은 「형법」상 뇌물, 배임수재 등과 같은 위법한 소득에 대하여 관련 법률에 따라 몰수나 추징이 이루어진 경우에는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당하므로, 이에 대한 과세처분은 위법하다고 판단하였고(OOO), 조세심판원도 청구인의 횡령액에 대하여 과세가 이루어진 사안에서, 횡령금 또는 횡령물품이 회사로 반환이 이루어진 경우에 해당 부분은 청구인의 소득금액에서 제외함이 타당하다고 판단하였다(조심 2020광7733, 2021.5.31., 조심 2023부7318, 2023.12.11.). 이에 따르면, 관련 법령에 따라 A이 청구법인에게 확정적으로 반환한 OOO원은 과세대상에서 제외되어야 한다.(다) 처분청이 제시한 OOO 판결은 양도가액은 ‘양수인로부터 받은 매매가액’이므로 양수인이 아닌 소외 회사에 단기매매차익을 반환한 것은 양수인에게 반환한 것과 동일시 할 수 없어서 단기매매차익을 양도가액에서 공제할 수 없다고 판단한 것인 반면, 본건의 경우 청구법인이 A에게 이익을 분여하였다는 이유로 과세가 되었으나 A이 청구법인에게 이익을 반환하였으므로 해당 금액만큼은 청구법인이 A에게 이익을 분여한 것으로 볼 수 없다. OOO 판결은 횡령금에 대한 과세가 이루어진 후 형사사건에서 형을 줄이기 위해 변제 공탁한 사안에서, 횡령의 경우 몰수, 추징의 대상이 아니고 그 반환 여부가 귀속자나 피해법인 등 당사자의 의사에 좌우된다는 이유로 소득에 경제적 이익의 상실가능성이 내재되어 있다고 볼 수 없다고 판단한 것일 뿐, 단기매매차익 반환의 경우 횡령과 달리 자본시장법 제172조 제1항에 따라 반환 의무가 발생하므로 경제적 이익의 상실가능성이 내재되어 있다고 볼 수 있고, 조세심판원은 앞서 본 바와 같이 횡령 사안에서도 횡령금 또는 횡령물품의 반환이 이루어진 경우 이에 대한 과세는 위법하다고 판단하였다.(5) (예비적 청구, 쟁점④) 처분청의 쟁점콜옵션에 대한 시가 산정방법은 법령에 근거가 없는 것으로 위법하다.(가) 처분청이 채택한 ‘이항모형’ 평가 방법은 법령상 근거가 없고, ‘1개의 임의의 평가기관’에 의하여 이루어진 ‘소급 감정’ 역시 법령상 아무런 근거가 없다.1) 세법에는 콜옵션 “이항모형”으로 평가하라는 내용이 없고, 콜옵션을 평가하는 이론적인 모형들 중 이항모형을 채택할 합리적 근거도 없다. 또한 이항모형 평가에는 다양한 가정과 전제가 들어가기 때문에 평가자의 자의가 개입될 여지가 매우 크다.2) 처분청은 상증세법 제60조 제5항 및 같은 법 시행령 제49조 제1항을 준용하였다고 주장하는데, 이에 따르면 둘 이상의 공신력 있는 감정기관(감정평가법인)에 감정을 의뢰하여 그 평균액으로 평가하여야 한다. 그러나 처분청이 평가를 의뢰한 채권평가법인은 법에서 정하고 있는 감정평가법인도 아니고 단 한 군데에서 감정을 진행하였다.